Gli Stati Uniti potrebbero intervenire in via legislativa per arginare il fenomeno del dark pattern.
In estrema sintesi, possono essere definite come pratiche di dark pattern tutte le interfacce con cui i programmatori confondono consapevolmente gli utenti, complicando le modalità per esprime le proprie preferenze effettive o manipolando gli utenti affinché intraprendano determinate azioni. Pertanto, sono pratiche che incidono sulla libertà di manifestazione del consenso, sfruttando baias cognitivi, al fine, in genere, di favorire i consumatori online ad acquistare beni e servizi che non desiderano o a rivelare informazioni personali che preferirebbero non divulgare.
Secondo una ricerca del 2019 della Princeton University, su 11.000 siti passati in rassegna, circa il 10% conterrebbe dark pattern. È interessante notare che, in una ricerca dell’anno successivo, si evidenzia invece che ben il 95% app gratuite disponibili sul PlayStore Google conterrebbe elementi che incidono negativamente sulle modalità di manifestazione del consenso da parte degli utenti. Si tratta di dati forse approssimativi, che però spiegano sia l’estensione del ricorso a tali pratiche, sia, al contempo, la velocità con cui si stanno diffondendo.
Del resto, è opinione diffusa che internet stia vivendo una nuova stagione e che si sia passati da servizi informatici che controllavano gli utenti a servizi informatici che incidono, in maniera manipolativa, sui loro comportamenti. Quindi non siamo più semplicemente al cospetto di un uso dei dati – per lo più in forma aggregata, quali big data – per le finalità più disparate (influenza commerciale, politica, ecc.), ma siamo oramai entrati nell’era in cui i nostri comportamenti sono indirizzati dalle piattaforme. Basti pensare, a titolo di banale esemplificazione, alle immagini che spesso gli utenti condividono sui social network (Instagram, Facebook, TikTok) e alla ripetitività delle situazioni e dei contesti ritratti: foto di caffè, pizze con gli amici, foto in ascensore e così via discorrendo. Immagini (foto o video) che riprendono momenti di assoluta quotidianità, che, di per sé, non hanno nulla di eccezionale, ma che denotano l’esigenza, per dir così, degli utenti di sentirsi vivi e di dimostrarlo all’esterno, coinvolgendo amici e semplici conoscenti nelle proprie attività, spesso banali e ripetitive.
Il dark pattern è alla base di una proposta di legge statunitense, il Deceptive Experiences To Online Users Reduction (DETOUR) Act. Si tratta di una proposta non ancora approvata in via definitiva, per quanto è dato sapere, ma che, ciononostante, offre degli spunti di riflessione interessanti.
Innanzitutto, l’ambito di applicazione soggettiva è circoscritto alle sole piattaforme online più popolari, quelle cioè con oltre cento milioni di utenti attivi mensilmente. Un simile approccio, è noto, è stato seguito anche a livello europeo nella direttiva europea in materia di copyright, recentemente recepita a livello interno, le cui regole di responsabilità sono si basano sul numero di utenti delle piattaforme informatiche, con una esenzione nel caso delle piattaforme più piccole: un modo, questa è la lettura prevalente in dottrina, di non limitare lo sviluppo dei nuovi operatori e, quindi, di non radicalizzare le posizioni monopolistiche o oligopolistiche già presenti sul mercato.
In secondo luogo, il presupposto per l’applicazione – questa volta sotto il profilo oggettivo – è il ricorso ad interfacce che compromettano intenzionalmente l’autonomia, il processo decisionale o la scelta dell’utente. La normativa, laddove dovesse essere confermato il testo in discussione, troverebbe quindi campo solo dinanzi ad un dolo da parte del gestore della piattaforma.
Una scelta che, naturalmente, sarebbe difficilmente imitabile in sede comunitaria, attesa la già ricordata estensione delle pratiche commerciali sleali anche ai casi in cui l’incidenza sui processi volontaristici del consumatore sia determinata da una condotta colposa. Allo stesso modo, adottando una simile conclusione si genererebbe una sorta di probatio diabolica in capo all’utente, chiamato a dover dimostrare la volontarietà della condotta del gestore della piattaforma.
Il punto interessante – seppur ancor vago nella sua formulazione – è quello che riguarda il divieto della suddivisione o segmentazione dei consumatori ai fini di profilazione (o altri esperimenti comportamentali) senza una preventiva informativa al consumatore, informativa che deve essere chiaramente visibile e non “sepolta” in un contratto di servizi.
La soluzione è interessante e tiene conto delle peculiarità anche del mezzo informatico: alcune ricerche accademiche hanno dimostrato chiaramente che la maggior parte degli utenti non legge le condizioni generali dettate unilateralmente dai fornitori dei servizi (un esempio classico sono le licenze per l’utilizzo dei software). La proposta di legge statunitense impone quindi di dare un’evidenza, anche da un punto di vista grafico, a tali comunicazioni: si pensi, ad esempio, all’uso di pop-up, che potrebbero attirare più semplicemente l’attenzione dell’utente.
Si crea, per questa via, una categoria di informazioni che non solo devono essere fornite al consumatore, ma devono essere portate a conoscenza di quest’ultimo separatamente dalle altre.
Ma v’è di più. I grandi operatori delle piattaforme on-line, così come precedentemente qualificati, hanno altresì l’obbligo di inviare un’ulteriore comunicazione agli utenti, con scadenza almeno trimestrale, rammentando l’uso delle informazioni personali per fini di profilazione comportamentale o psicologica degli stessi. Anche in questo caso, l’opzione legislativa sembra finalizzata, più che a imporre una regola formale, a determinare un’effettività della stessa.
Il legislatore americano, quindi, sembra essere consapevole che le informazioni necessarie a determinare consapevolezza negli utenti non raggiungono l’obiettivo prefissato essendo calati in un regolamento contrattuale lungo e di ardua comprensione e che, dunque, siano necessari degli strumenti differenti.
Infine, si prevede una competenza in capo alla Federal Trade Commission, che avrà il compito d fissare i requisiti della nuova normativa. Peraltro, in maniera apprezzabile, si vorrebbe affidare a tale autorità anche la funzione di aggiornare tali requisiti in funzione delle evoluzioni tecnologiche del settore.
Giovanni Maria Riccio
