La nuova disciplina delle intercettazioni e il diritto alla riservatezza. L’entrata in vigore nel nostro ordinamento, a partire dal 1° settembre 2020, delle norme in materia di intercettazioni di cui al Decreto Legge 161/219, così come modificate ed integrate dalla Legge di conversione 7/2020, impone alcune riflessioni in relazione alle problematiche riguardanti la tutela della privacy, soprattutto in considerazione della possibilità di far ricorso all’utilizzo dei cosiddetti captatori informatici.

Tali riflessioni, già di rilevante importanza rispetto al soggetto sottoposto ad indagini, assumono un rilievo ancora più penetrante nei confronti dei soggetti terzi indirettamente attinti dalle intercettazioni.

In realtà, la normativa in esame lungi dall’aver risolto le criticità che erano state già rilevate a tutti i livelli in relazione alla previgente disciplina – che, a sua volta, si era fatta carico di prevedere una integrazione normativa e attuativa – sembra averle amplificate in funzione della mancata individuazione di opportune contromisure che stabiliscano, come era stato autorevolmente auspicato “un punto di equilibrio tra le fondamentali esigenze della tutela della riservatezza, della efficacia delle indagini e delle garanzie difensive”.

Il raggiungimento di tale obiettivo, peraltro, costituiva e costituisce una missione particolarmente ambiziosa, considerando che  attraverso di esso si tratterebbe di far convivere  ed esaudire esigenze contrapposte in un contesto in cui l’uso di strumenti informatici ha ormai pervaso la vita di qualsiasi cittadino di qualunque età, ceto e grado di istruzione, allargando a dismisura la platea dei possibili terzi coinvolti in intercettazioni determinando, conseguentemente, una obiettiva ambiguità del messaggio captato, specie se solo scritto[1].

Le criticità maggiori, inoltre, si potrebbero rilevare, soprattutto da un punto di vista procedimentale, nella ribadita ed aumentata disparità assegnata alle parti (accusa e difesa e, come si vedrà, terzi estranei) nel maneggiare una materia che rimane essenziale (ed esiziale) per la libertà e la dignità delle persone.

Non essendo, tuttavia, questa la sede per esaminare problematiche ben più vaste e che interessano altri e più specifici settori del diritto, in primis quello processuale penale, il presente intervento si limiterà ad una prima valutazione dell’impatto che la novella legislativa propone rivista, quest’ultima, nell’ottica della tutela del diritto alla riservatezza, e soprattutto dei dati sensibili, che spetta a qualsiasi soggetto, specie se terzo rispetto alla persona indagata.

In tale più stretto ambito si vuole innanzitutto osservare che la complessità della materia non possa risolversi o esaurirsi nella generica richiesta di una più puntuale selezione del materiale investigativo, in modo che negli atti processuali non siano riportati segreti di vita privata soprattutto di soggetti terzi estranei all’indagine.

Il tema, infatti, ha bisogno di essere valutato alla stregua non solo delle formali esigenze dell’organo investigativo ma anche nell’ottica difensiva, atteso che spesso è proprio “il contesto” (in senso lato) a fornire la spiegazione di frasi o condotte: si vuole, in sostanza, affermare che una volta captata una conversazione apparentemente estranea al tema delle indagini e, quindi, altrettanto apparentemente  inutile, non possa, al contrario fornire le spiegazioni ad una condotta o ad una affermazione ritenuta estranea a quella espressione.

In tale ottica, il legislatore ha previsto la cosiddetta udienza stralcio (quella cioè in cui si dovrebbero individuare le intercettazioni irrilevanti e quelle inutilizzabili) in previsione della quale viene finalmente concesso alla difesa non solo di accedere al materiale intercettato ma anche di farne copia  (evidentemente al fine di una più ponderata valutazione del materiale captato); facoltà quest’ultima non concessa nelle fasi precedenti e forse addirittura più delicate in quanto tale discovery, mediante l’accesso al cosiddetto archivio digitale da parte del difensore può avvenire già immediatamente in occasione  di un provvedimento cautelare in danno dell’indagato e sempre che l’evolversi delle indagini la consentano.

Va peraltro osservato che la previsione di tale archivio e le modalità di gestione e di accesso allo stesso, sembrano corrispondere alle esigenze di rispetto della segretezza dei contenuti delle intercettazioni non necessarie ai fini delle indagini e, quindi, del processo, essendo anche stato previsto un efficace sistema di “controllo dei controllori”.

Vi è da considerare, poi, che la legge di conversione non ha recepito l’indicazione dell’Organo di rappresentanza del Garante che aveva censurato la soppressione dell’onere per il Pubblico Ministero di selezionare preventivamente le sole intercettazioni rilevanti a fini della richiesta della misura cautelare che avrebbe “consentito di contenere il rischio di esfiltrazione di dati particolarmente ricorrente in questi casi” con la necessità quindi di rafforzare le garanzie di riservatezza degli atti non acquisiti perché irrilevanti o inutilizzabili contenuti nell’apposito archivio. Il non accoglimento di tale indicazione suscita perplessità in considerazione del fatto che la soppressione non avrebbe mai potuto riguardare fatti rilevanti ai fini delle indagini ma quelli, al contrario, del tutto irrilevanti e che avrebbero potuto incidere negativamente sulla riservatezza e sulla persona dell’indagato o degli altri soggetti intercettati, senza alcuna utilità investigativa.

In tale ottica, peraltro, sembra che la normativa in esame risulti poco incisiva sotto il profilo sanzionatorio, non prevedendo una sanzione che costituisca una vera deterrenza nei confronti di chi, specie se pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, violi i principi di riservatezza che la legge si prefigge, almeno sulla carta, di disciplinare e tutelare.

La normativa in esame, poi, sembra carente sotto il profilo della tutela accordata al terzo estraneo alle indagini ma coinvolto nelle intercettazioni al quale viene accordata la possibilità di chiedere al giudice la distruzione della documentazione non necessaria: facoltà peraltro già introdotta dall’articolo 14 del Decreto Legislativo 51/2018.

Se, infatti, come rilevato anche dal Garante, tale norma ha notevoli possibilità, in combinazione con la procedura di distruzione di cui all’articolo 269 del codice di procedura penale, per contribuire a rafforzare le garanzie di riservatezza soprattutto dei terzi coinvolti indirettamente nelle intercettazioni, è anche doveroso constatare come le norme attualmente vigenti non contengano alcuna previsione in ordine alle modalità con cui il terzo possa venire a conoscenza, in tempo utile perché l’eventuale propalazione non gli arrechi danno, della esistenza dell’intercettazione e, soprattutto, con quali modalità possa effettivamente intervenire anche incidentalmente nel procedimento penale di riferimento.

In ordine, poi, alle intercettazioni tramite captatori si osserva che si sono già presentati casi, (ad esempio il noto Exodus), in cui forti dubbi sono sorti non solo sulle modalità di acquisizione dei dati (specie se effettuati da organismi privati) e sulla loro conservazione oltre che sulla impermeabilità dei server da eventuali infiltrazioni, ma anche sull’utilizzo di software connessi ad app che, non essendo inoculati sul  solo dispositivo dell’indagato ma su piattaforme, possono essere accessibili a tutti.

Vero è che le legge sembra escludere la possibilità di utilizzo dei captatori informatici (trojan) sui dispositivi fissi, limitandolo ai portatili ma è anche vero che il progresso delle tecnologie consente l’aggiramento di tale divieto, in considerazione del fatto (e lo smart working lo insegna) che, attualmente, vi è un’ampia interconnessione tra dispositivi portatili e non, da non consentire più alcuna differenziazione e discernimento tra i due strumenti (senza considerare che alcuni produttori prevedono espressamente la conservazione simultanea dei dati su dispositivi mobili e fissi).

Sempre il Garante aveva anche segnalato la pericolosità di sistemi cloud per l’archiviazione dei dati captati, soprattutto con riferimento alla possibilità che questi fossero allocati all’estero. Tale pericolo sembra essere stato scongiurato, ma solo l’applicazione pratica potrà testarne l’effettività.

Come sempre, infatti, solo la prassi e la giurisprudenza che si formerà al riguardo, potranno determinare quegli aggiustamenti che sembrano indispensabili per ricondurre in equilibrio opposte esigenze e tutelare nel miglior modo possibile la riservatezza dei dati, non solo sensibili, afferenti soprattutto a soggetti estranei alle indagini e sui quali, in ogni caso, sarà utile ritornare.

Di Benedetta Maglio


[1] Si pensi, infatti, che un sms o un messaggio whatsapp non vocale in cui venga riportata l’espressione “Ti uccido” non ha la possibilità di essere valutato con la stessa approssimazione di un messaggio vocale dello stesso tenore, non consentendo al lettore di avvalersi del tono della voce e del contesto che potrebbero, al contrario, fornire una interpretazione addirittura contraria o comunque diversa da quella desumibile dalla mera espressione formale!


Immagine di Lianhao Qu su Unsplash

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